​Sur les 5 prochaines années, il est un fait qu’un grand nombre d’entreprises fera l’objet d’une transmission en Suisse, puisque le chiffre articulé est de près de 90'000. Il est également constant que la majorité des entreprises concernées n’ont pas préparé leur transmission. Cela vaut également pour les entreprises françaises à remettre. L’enjeu pour le chef d’entreprise est donc de savoir s’il peut transmettre cette dernière au niveau intrafamilial ou si une cession en faveur d’un tiers doit être envisagée.

 

Dans un cas comme dans l’autre, le processus de transmission doit être préparé avec minutie pour assurer une sécurité juridique et fiscale optimale de l’opération. Cela vaut d’autant plus en matière de cession familiale, les parties prenantes étant rarement domiciliées dans le même État que celui du siège de l’entreprise et également se trouvant dans un marché ouvert où l’acquéreur pourra être étranger, les problématiques transnationales venant alors complexifier la donne.

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La réponse à cette question dépendra de la présence ou non d’un ou plusieurs membres de la famille ayant vocation à reprendre l’entreprise. Si tel est le cas, des discussions devront avoir lieu suffisamment tôt pour clarifier les sujets sensibles (répartition du patrimoine, rôle de chacun etc…) et organiser une telle transmission intrafamiliale par la mise en place d’une bonne gouvernance. Lorsque les conditions ne permettent pas de réaliser une cession au sein de la famille, elle interviendra dans le cadre d’un Management-Buy-Out (MBO) en faveur d’un tiers actif dans l’entreprise (salarié/cadre) ou par le biais d’une Management-Buy-In (MBI) en faveur d’un partenaire/fournisseur, concurrent ou société de private equity. Quoiqu’il en soit la préparation reste le maître mot.

 

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Que l’entreprise soit transmise au niveau familial ou cédée à un tiers, elle doit être anticipée en ce sens qu’un certain nombre d’opérations préalables à la cession devra intervenir.

 

En amont, la question du régime matrimonial de l’entrepreneur doit être réglée. Dans le cas d’une donation en faveur d’un ou plusieurs descendants, le régime de la communauté française peut être favorable pour transmettre l’entreprise et bénéficier du double abattement de EUR 100'000.- par enfant lorsque des droits de mutation à titre gratuit (DMTG) sont dus en France. Si l’on est en présence d’une cession à un tiers à titre onéreux, le régime des époux influera sur la décision de vendre, lorsque l’accord des deux époux est nécessaire, comme c’est le cas en présence du régime de communauté légal français. Il doit être mentionné qu’un changement de régime matrimonial peut avoir un coût, parfois non négligeable, par exemple en France lorsqu’une opération de liquidation et de partage du régime doit intervenir, selon la valeur du patrimoine des époux.

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Si l’entreprise est exploitée, en Suisse, en raison individuelle, ou, en France, en entreprise individuelle, la mise en société sera vivement conseillée car elle permettra de réduire l’imposition due au terme de la cession à titre onéreux. En Suisse, sous respect d’un certain nombre de conditions il est possible de modifier l’entreprise en société de capitaux (SARL ou SA) en neutralité fiscale. Pour le chef d’entreprise résidant en Suisse, le produit de la cession des titres de l’entreprise (share deal et non asset deal) sera exonéré de toute imposition pour autant que l’on soit effectivement en présence d’un gain en capital privé, qui par définition est exonéré d’imposition. Cela étant, selon les circonstances, la plus-value réalisée pourra être considérée comme du rendement de participation imposable. En France, la mise en société obéit également à des conditions afin de bénéficier d’un report d’imposition des bénéfices et plus-values.

 

Sur le plan corporate, un certain nombre de points devront être aussi réglés préalablement. Ainsi la question de la sortie des associés/actionnaires minoritaires peut se poser de même que celle de la modification des statuts de la société et de l’éventuel pacte d’associés/convention d’actionnaires en vigueur. S’agissant des activités de la société, une ségrégation de ces dernières par scission/création de filiale(s) est de mise selon les termes de la cession envisagée avec l’acquéreur potentiel. La question de la sortie des biens immobiliers de l’entreprise doit également être traitée.

 

En outre, la création d’une holding antérieurement à la cession en vue, soit de permettre au chef d’entreprise de contrôler la société opérationnelle transmise au sein de la famille en centralisant la détention des titres, soit de procéder à un « apport-cession » peut s’avérer intéressante sur le plan fiscal. Cela étant les règles d’imposition en vigueur en France prévoient des conditions à respecter afin d’éviter une imposition des plus-values par un mécanisme de report, de même qu’en Suisse, l’opération ne pourra se faire en neutralité fiscale moyennant le respect d’un certain nombre de critères.

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On précisera encore que le transfert du domicile fiscal de l’entrepreneur, par exemple en Suisse, selon le moment auquel il intervient eu égard à la cession, peut être de nature à remettre en cause le report d’imposition prévue par les dispositions de droit fiscal français et entraîner l’imposition immédiate desdites plus-values en report d’imposition. Ce point mérite donc une grande attention.

 

Dans les cas où l’entreprise à transmettre, le chef d’entreprise et/ou l’enfant (les enfants) repreneur(s) ne sont pas établis dans le même État, la situation présente un élément d’extranéité dont il doit être tenu compte dans le processus de planification, car il a une incidence non seulement sur le plan civil mais également sur le plan fiscal. La question sera ainsi de savoir dans quelle mesure un pacte Dutreil pourra être mis en place en présence d’une société familiale ayant son siège en Suisse.

 

Aussi, en cas de volonté de transmettre l’entreprise au moment du décès (par cause de mort) les règles civiles de dévolution successorale (réserve, quotité disponible etc…) ne sont pas les mêmes en France et en Suisse, tout comme les institutions prévues par chacun des droits (renonciation anticipée à l’action en réduction, pacte successoral etc…), de telle sorte que l’application d’une législation en comparaison à l’autre aura de notables conséquences, surtout lorsque l’entreprise familiale représente un actif important du patrimoine du chef d’entreprise. A noter encore quand dans certaines circonstances, il est possible de choisir le droit que l’on souhaite voir régir la succession. Par exemple le droit suisse qui permet d’attribuer librement la quotité disponible (à savoir la moitié des actifs successoraux en présence du conjoint survivant et des descendants) à la personne de son choix (hériter réservataire ou non). Ainsi, ajouter la réserve héréditaire d’un descendant à la quotité disponible peut permettre d’attribuer l’entreprise familiale à ce dernier sans nécessairement devoir désintéresser les autres héritiers.

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En Suisse, la question des droits de donation/succession n’est pas décisive dans le cadre d’une transmission d’entreprise intrafamiliale, ceux-ci fixés par les cantons étant très faibles voire inexistants. En France, c’est tout le contraire, les droits de mutation à titre gratuit (DMTG) dus pouvant atteindre la tranche des 45%.

 

Dans ce cadre, lorsque des DMTG sont dus en présence d’une société ayant son siège en France ou d’un chef d’entreprise donateur ou descendant donataires domiciliés fiscalement en France, le dispositif du pacte DUTREIL est intéressant.

 

Un tel pacte permettra de réduire l’assiette taxable - à savoir un abattement de 75% de la valeur de l’entreprise - outre une division par moitié des DMTG dus en présence d’une donation en pleine propriété dont le donateur est âgé de moins de 70 ans. La question du régime matrimonial du chef d’entreprise donateur est ici également importante, puisque si les titres de l’entreprise sont communs, le donataire bénéficiera du double abattement en ligne directe de € 100'000.- outre la réduction de 50% des droits précités. Le pacte Dutreil peut également porter sur des titres d’une société étrangère, par exemple suisse. Il doit néanmoins s’agir d’une société opérationnelle voire d’une holding animatrice.

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Pour résumer ce dispositif DUTREIL, il implique un engagement collectif de conservation minimum de 2 ans du chef d’entreprise donateur - et d’au moins un de ces associés - portant sur a minima 17% des droits financiers et 34% des droits de vote d’une société non cotée. La transmission au(x) donataire(s) doit intervenir durant ledit engagement collectif de conservation et au terme de ce délai chacun des donataires doit prendre un engagement individuel de conservation des titres transmis pour une durée de 4 ans. L’un de ces derniers devra exercer une fonction de direction dans la société concernée durant une période de 3 ans à compter de la transmission. Dans le cadre de ce dispositif, diverses obligations déclaratives récurrentes doivent être effectuées pour continuer d’en bénéficier.

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Le FBO permet dans le cadre d’une vente des titres de l’entreprise familiale à l’un ou plusieurs de ses descendants constituant une holding de profiter de l’effet de levier fiscal et financier. En effet, postérieurement à une donation-partage en France d’une partie des titres en présence de tous les héritiers réservataires, l’héritier gratifié des titres devra reverser une soulte aux cohéritiers. A cet effet, il constituera une holding dont la finalité sera de se voir apporter les titres reçus, de régler la soulte due et de financer l’acquisition des titres résiduels. In fine, l’héritier gratifié détiendra par le biais de sa holding 100 % de la société familiale dont le remboursement du financement des titres résiduels sera assuré par les dividendes revenant à la holding, outre la déduction des intérêts correspondants, alors que le donateur et les cohéritiers auront reçu des liquidités.

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Il sera encore mentionné que les titres de l’entreprise familiale objet d’un pacte Dutreil peuvent être apportés à une holding dans le cadre d’un FBO sans remise en cause en respectant toutefois certaines conditions.

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Une fois la décision prise de transmettre l’entreprise en dehors du cercle familiale, il convient d’identifier si un salarié/cadre de l’entreprise est intéressé et dispose de la surface financière nécessaire pour procéder à l’opération d’acquisition dans le cadre d’un Mangement-Buy-Out (MBO).

 

Si tel n’est pas le cas, une Mangement-Buy-In (MBI) sera envisagé, mais la réalisation de l’opération entre l’identification d’un repreneur potentiel et le closing pourra prendre jusqu’à 2 ans.

 

Sans être exhaustif, le cessionnaire devra avoir à l’esprit que le processus est lourd autant qu’il peut être long. Là encore, une préparation en amont permettra d’avancer plus rapidement. On l’a vu, lorsque l’entreprise objet de la cession est détenue en direct, la constitution d’une holding en vue d’apporter les titres de cette dernière avant cession (« apport-cession ») présente des avantages mais pour se faire en transparence fiscale doit remplir les conditions requises. Les opérations de ségrégation des actifs, de sortie des actifs immobiliers de transformation de la forme juridique devront être décidée, le cas échéant, et ce suffisamment tôt pour respecter les éventuels délais de blocage applicable avant cession. A ce stade, un diagnostic préalable de sa propre société est indispensable car il permettra en particulier de faire son propre audit et déterminer la valeur, respectivement le prix, de l’entreprise à céder avant le lancement du processus par l’acquéreur potentiel.

 

Dès le moment où le cédant a sélectionné le candidat repreneur, il devra accorder une grande importance particulière à la confidentialité en encadrant dès le départ les pourparlers à tout le moins par la signature d’un NDA (accord de confidentialité) car des informations cruciales sur l’entreprise seront nécessairement échangées.

 

 

Ensuite, l’étape de la signature de la LOI (lettre d’intention) vient marquer l’amorce du processus de cession : il s’agit soit d’une simple intention du repreneur potentiel soit d’une officialisation détaillée d’acquérir l’entreprise cible. Il conviendra d’être bien accompagné à cette étape déjà, car des points servant de base aux négociations à intervenir sont posés : fourchette de prix, conditions suspensives, tranches d’acquisition etc…. Il sera délicat voir très difficile de revenir ensuite sur ces derniers sans compromettre l’opération envisagée.

 

Vient alors la phase de « due diligence », à savoir l’audit comptable, social, juridique et fiscal bien souvent sous-estimé par le cédant en termes de mobilisation de ressources : l’acquéreur potentiel passera en revue toute la documentation de la société (comptabilité, contrats etc…) pour évaluer les risques, lesquels vont avoir une incidence directe sur le montant de la garantie d’actif passif qui sera demandée au cédant. Autrement dit, il faudra être structuré et cela passera par la constitution d’une data-room mise en place pour les auditeurs en vue de l’établissement de leur rapport dont les conclusions conduiront le futur cessionnaire à poursuivre ou non le processus d’acquisition.

 

Dans ce contexte, le chef d’entreprise doit avoir à l’esprit que les négociations sont souvent âpres, mais les intérêts du cédant et du cessionnaires sont diamétralement opposés : le premier veut vendre au plus cher une entreprise qu’il estime saine et rentable, alors que le second fera tout pour diminuer le prix et négocier ce dernier en faisant ressortir les points problématiques. Être bien accompagné dans cette étape importante permettra de faire converger les intérêts des parties en présence.

 

Lorsque le cédant et le cessionnaire se sont accordés sur les points importants de la cession, ils s’engageront en signant soit un protocole d’accord (signing), puis ensuite l’acte de cession lui-même, encore appelé acte réitératif, (closing) avec la garantie d’actif/passif, soit directement un acte de cession qui contiendra toutes les clauses de l’accord, comme c’est généralement le cas en Suisse. La conclusion d’un pacte d’associés/convention d’actionnaires interviendra la plupart du temps en parallèle.

 

En présence d’un share deal, l’acquéreur peut préférer opter pour une cession fractionnée en vue d’une acquisition progressive des titres : ainsi les conditions de l’accompagnement du chef d’entreprise cédant (durée, forme, rémunération,…) et la valorisation des titres de chacune des tranches, selon les règles de calcul définies, parfois complexes, figurera par mis les points clés de la négociation entre les parties. Dans ce cadre, on peut mentionner parmi les sujets dirimants celui du complément de prix, encore appelé earn-out, où le prix du solde des titres de la dernière tranche dépendra des performances de l’entreprise cédée durant la période transitoire jusqu’à la sortie totale du chef d’entreprise de la société cible comme actionnaire.

 

Déterminer des formules de calcul cohérentes et anticiper les situations de crises permettra de réduire les risques de contentieux.

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Du point de vue de l’acquéreur, le recours à un LBO présente de nombreux avantages en termes de levier. Il s’agit d’une opération de rachat des titres de la société cible grâce à l’endettement d’une holding interposée entre le repreneur et ladite société cible. En substance, le repreneur va donc créer une holding avant que cette dernière n’acquière les titres de la cible. Le recours à un LBO permet au repreneur de devenir actionnaire de la holding effectuant l’acquisition de la cible et de limiter le recours au fonds propres par l’endettement. Cette opération repose sur l’établissement d’un plan de financement de la holding et dépend de la capacité de la société cible à dégager un résultat net suffisant respectivement une trésorerie pour rembourser la dette. Le remboursement de cette dernière sera assuré par la remontée des dividendes de la cible en faveur de la holding, distribution faisant l’objet d’une fiscalité privilégiée, tant en France (régime mère-filiale/intégration fiscale qu’en Suisse (réduction pour participations). A cela s’ajoute la déduction des intérêts d’emprunt pour la holding venant parachever une opération intéressante financièrement.

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Cet outil est un des fondamentaux, qu’il s’agisse d’une transmission intrafamiliale, d’une cession onéreuse, à un tiers ou du recours à un LBO. En effet, il s’agit-là d’un acte indispensable venant compléter les statuts et qui est susceptible de contenir un certain nombre de clauses permettant d’éviter bien des situations litigieuses en pratique ou à tout le moins les limiter. Cela est d’autant plus vrai en présence de rapports de force marqués, par exemple entre un actionnaire minoritaire et majoritaire. Le moment auquel cet outil est négocié et signé a toute son importance selon le processus dans lequel sa signature viendra s’inscrire. Ce pacte traitera de sujets sensibles comme les droits de vote, majorités, quorums ou encore de l’agrément d’un nouvel associé, de l’anti-dilution, de la cessibilité des parts, des modalités de sortie en particulier de valorisation des titres, de rachat par la société de ces derniers.

 

Une telle convention devra être rédigée et soumise à l’actionnaire le plus tôt possible pour éviter toute discorde dans l’approche de l’opération envisagée.

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